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國內新聞

更新时间:2019-10-27 17:22点击:

  9月5日,深圳市私募基金協會爲規範引導轄區內問題私募投資基金的有序退出,發布了《深圳市問題私募投資基金退出操作參考(試行)》,供轄區內符合條件的私募基金管理人參照執行。

  此舉在國內私募基金業內尚屬首創,確立了問題私募基金退出操作的基本框架和工作機制,爲當前普遍存在的私募基金如何能規範、有序退出問題提供了行業指導和參考,對于深圳地區以外的問題私募基金的良性退出也有一定的借鑒意義。

  近來業內廣爲流傳的一句線年是私募基金爆雷年。去年以來,各類媒體關于互聯網金融和私募機構失聯、違約、兌付困難、實控人或高管跑路的報道不絕于耳。爲避免出現群體性事件、切實化解矛盾糾紛,多地互金協會相繼發布了網貸平台退出指引,倡導指引網貸平台通過業務轉型、解散、破産等方式平穩退出。期間,已有一些平台在地方政府和監管部門的支持和引導下,實現了良性退出。

  但關于私募基金是否可以良性退出以及如何實現良性退出,因在現行法律法規和行業自律規則層面尚無明確規定,仍然是廣大私募機構實控人、股東、高管等從業人員以及對私募行業寄予厚望人士心中的困惑與待解難題。深圳市私募基金協會發布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考(試行)》(以下簡稱《退出參考(試行)》)對市面上已出現的和潛在的問題私募基金退出有何意義和指導作用,將如何引導問題基金實現良性退出呢,不妨讓我們透過本文詳細了解一番。

  目前通過網絡公開信息查詢到的私募基金聲稱良性退出的新聞僅有上海揚銘股權投資基金管理有限公司(該公司實際控制人爲玖遠投資集團法定代表人孟祥彬,以下簡稱“揚銘基金”)一例。

  揚銘基金于2016年11月在中國基金業協會登記爲私募基金管理人,共發行了3只基金産品,在2018年11月産品到期時,對投資人聲稱已宣布良性退出,既未公布退出方案亦未召開投資者大會披露退出細節等。自2018年12月起,該公司及其關聯方陸續遭遇投資人所提出的多起仲裁和訴訟以及員工所提起的多起勞動訴訟。

  根據中基協2019年1月16日發布的《關于失聯私募機構最新情況及公示第二十五批疑似失聯私募機構的公告》,在39家疑似失聯的私募機構名單中,上海揚銘股權投資基金管理有限公司赫然在列,在該機構未按照中基協要求于規定時間內聯系協會並提交有效證明材料後,經中基協公告已于2019年6月14日注銷了該機構的私募基金管理人登記【1】。

  截至2019年8月底,全國範圍內在中國基金業協會登記的私募基金管理人爲24363家,北京、上海、深圳地區注冊登記的私募基金管理人數量位列三甲,其中深圳有3700余家。

  根據中基協最近發布的第二十八批和二十九批疑似失聯私募機構名單來看,深圳成爲私募機構失聯的重災區。失聯機構占該地區私募機構總數的比例在全國範圍內處于高位水平,尤其在中基協第二十八批公告的73家疑似失聯私募機構名單中,有52家(占比七成以上)均爲深圳地區機構【2】。另外,據媒體公開報道,自2019年以來深圳地區尚有恒富金融、恒彙興/熒興源、軒鴻集團【3】等多家私募機構被報道爆雷,涉嫌犯罪線索已被移交公安機關處理。

  深圳作爲改革試點的先鋒,金融行業發展迅速,在通過各項優惠政策扶持私募基金行業快速增長的同時,問題和隱患也逐漸暴露出來,這也是國內私募基金行業當前發展一個縮影,頗具代表性。主要表現在:

  行業發展過快,存在魚龍混雜、良莠不齊的現象,部分私募機構合規意識淡薄、管理能力嚴重不足;

  部分私募機構兼營與基金相沖突的業務,如保理、財富公司等,違反基金合同約定,損害投資人利益;

  部分私募機構向投資者承諾“保本保收益”,變相剛兌,未能貫徹“賣者有責、買者自負”的投資理念;

  個別私募機構未按照基金合同約定進行基金運作,甚至虛構投資項目或者操縱空殼公司轉移侵吞基金資産和投資人募集款等涉嫌違法犯罪行爲。

  深圳市投資基金同業公會和深圳市私募基金協會,結合行業發展現狀,在充分調研並征求多方意見、總結已有案例的基礎上,適時出台《深圳市問題私募投資基金退出操作參考(試行)》,作爲現有法律法規及行業自律規則的補充,有利于解決轄區內問題私募的現實困境、逐步化解糾紛,實現私募基金的良性退出。爲私募基金退出過程中存在的無序混亂狀態,提供了明確的處理程序和參考方案,在一定程度上可以緩解當前私募基金行業退出的亂象,對于促進深圳地區私募基金行業的持續健康發展具有重要意義,在全國範圍來看也有較好的參考價值。

  深圳市私募基金協會所發布的《退出參考(試行)》規定總共分爲十二章,共五十條。主要明確了問題私募基金的界定標准、退出的指導原則、退出的程序、退出參與機構及其工作機制、退出方案制定、重大事項表決、材料備存機制以及引入專業中介機構的監督和約束等。

  《退出參考(試行)》適用的範圍爲實際經營地在深圳市轄區的私募基金管理人所設立的私募基金。所稱問題私募基金是指依照基金合同約定或依據相關法律法規及行業自律規則,基金管理人與其他參與主體無法化解糾紛,存在涉衆風險等問題的私募基金,包括如下情形:

  私募基金管理人發現私募基金退出存在重大風險,且短期內依照現有條件無法解決的;

  投資者與私募基金管理人及其他相關主體就私募基金退出安排無法達成一致意見,存在重大投資損失的;

  1、一般程序及其適用。私募基金退出原則上適用一般程序,依照《退出參考(試行)》第二章至第九章規定開展相應工作。

  2、簡易程序及其適用。根據《退出參考(試行)》第十章的規定,存在以下任一情形的私募基金,可視情況適用簡易程序退出:

  私募基金管理人的股東、實際控制人有意願且有能力向全體投資者清償,且能夠與全體投資者達成和解協議;

  簡易程序具體流程由私募基金管理人參照一般程序適當簡化,簡化後流程應及時向投資者公示。

  私募基金退出的相關參與主體包含私募基金管理人、基金托管人以及私募基金份額持有人(下稱“投資者”)等。退出參與機構爲清退工作組(下稱“清退組”)、投資者大會、投資者監督委員會(下稱“投監會”)。

  清退組是私募基金退出過程中的執行機構,負責退出期間私募基金的日常工作。清退組成員由私募基金管理人代表、專業中介機構代表組成,成員人數應不少于5人。其中,私募基金管理人代表不少于3人,由私募基金管理人的實際控制人、法定代表人、高級管理人員以及實際履行基金管理職務的其他人員(如合規風控負責人、基金經理、投資經理、項目負責人等)擔任。專業中介機構代表應不少于2人,由私募基金管理人聘請的會計師事務所、律師事務所分別委派專業人員擔任。清退組可根據需要聘請其他專業機構,如資産評估機構、行業自律組織等協助退出工作。

  對基金項目進行清産核資並出具資産情況說明,編制資産明細表;配合相關部門對私募基金産品、資金、數據等相關信息進行核查和監督;

  向投監會就清退組設立和工作開展進行說明,公布清退組成員的名單、工作電話和工作郵箱;

  組織投資者進行基金份額的確認和登記,組織召開投資者大會,組織投資者通過投票等方式對重大事項進行表決;

  收集、整理投資者及其他相關各方的意見,建立與投資者、投監會成員的溝通調解機制;

  清退組應于成立之日起60日內組織清産核資、制定退出方案及退出工作時間計劃。清退組組長原則上應由私募基金管理人的實際控制人或法定代表人擔任。清退組的任何決議須經全體清退組成員三分之二以上同意,決議通過後應形成會議紀要,備存供投監會及投資人查閱。

  投資者大會是私募基金退出中的權力機構,代表全體投資者的利益。對事關全體投資者共同利益的重大事項,通過投資者大會進行表決。投資者依據基金合同、彙款憑證等證明材料對剩余基金份額進行確認。投資者自成功確認之日起成爲投資者大會成員,享有投資者大會的投票、選舉和表決的權利。

  投資者大會的表決方式可采取現場投票、網絡投票、通訊投票、郵寄投票等有效形式進行,依照《退出參考(試行)》規定的表決規則進行。

  投監會是私募基金退出過程中的常設監督機構,代表投資者大會監督私募基金退出活動。投監會候選人采取自薦方式産生,投監會成員經投資者大會選舉産生,成員人數由清退組依據投資者總人數確定,原則上應由3至7人奇數位組成,最多不超9人。同時,設置2至4人候補成員,候補成員在候補期間不參與投監會工作,投監會成員辭去或被免去職務時,由候補成員依序增補進入投監會。

  對清退組的日常工作進行監督,如發現清退組有損害投資者利益的行爲,及時予以糾正;

  投監會成員經查實存在不能依法、公正履行職責或嚴重侵害其他投資人利益等不當行爲時,經投監會決議確認,可解除或免去其投監會成員職務。

  1、重大事項的範圍。根據《退出參考(試行)》第五章的規定,事關全體投資者共同利益的事項爲私募基金退出過程中的重大事項。通常包括:(一)投監會成員選舉;(二)確定退出方案及執行期限;(三)有利于推進退出程序的其他重大事項。

  2、表決規則。私募基金退出過程中的重大事項投票表決須經持有基金份額占總投資金額不得低于三分之二的投資者參與;參與表決的投資者所持基金份額不低于參與表決的投資者所持份額的三分之二,且表決事項須由參與表決的投資者人數不低于三分之二通過。

  清退組應根據私募基金管理人的情況,通知投資者私募基金退出相關事宜,做好投資者接待及安撫工作。

  退出通知內容包括:(一)私募基金的退出決定;(二)退出工作時間計劃;(三)投資者維權的渠道、方法和途徑;(四)投資者參與重大事項表決的渠道、方式及規則;(五)其他事項。

  退出通知發出後,投資者應在指定期限內確認基金份額。未在指定期限內確認的,以私募基金管理人登記的信息數據爲准。若存在異議,投資者應以書面形式向清退組提交份額更正申請。經清退組核查,投監會複核,原登記的基金份額確有錯誤的,應予以公告更正。

  清退組應對基金份額與私募基金管理人登記數據逐一審查核對,確認無誤後編制投資信息明細表。

  清退組應對如下情況進行核查,包括但不限于:(一)投資者名單、基金規模、基金産品備案情況;(二)資金流向及使用情況;(三)基金資産、收益情況;(四)用于退出的其他資産情況;(五)私募基金管理人的注資情況。如私募基金管理人的實際控制人、私募基金管理人或其他參與主體自願以自有資産向投資者給與補償,可將其在清産核資核資範圍外列示。

  清産核資完成後,清退組應組織出具《盡職調查報告》及《專項審計報告》,報告留存供投資者查閱。

  《退出參考(試行)》的發布,無異于給深圳轄區內的問題私募基金的良性退出注入了一針強心劑,但也不免讓諸多私募行業人士對該文件的執行效果和可能面臨的實操問題引發熱烈的討論與思考。

  1、《退出參考(試行)》所適用的對象爲私募基金管理人旗下的私募基金而非針對機構自身,若同一私募基金管理人旗下存在多只符合該文件規定的問題私募基金時,依據該文件可能需要成立數個清退工作組,對于私募基金管理人而言,負荷較大且清退成本費用高昂,可能對投資人權益保護更爲不利。

  而且,從市面上已經爆發出來的私募機構兌付危機來看,私募機構個別或者主要的基金産品的兌付危機,往往有牽一發而動全身的效果,直接影響整個私募機構的持續經營和運轉,但各個私募基金的運行情況相對獨立且依據約定應僅對該産品的投資人披露。

  在《退出參考(試行)》所確立的私募基金退出框架下,是否存在成立管理人層面的總清退工作組前提下,根據各問題基金情況分別成立清退工作小組來實施退出的可能?如何既能保障出現問題的私募基金實現良性退出,又不至于因爲多個基金産品所涉及的退出流程過于複雜和繁瑣,導致耗費巨大、不便實施,也是需要在實操中深入考慮的問題之一。

  2、基金退出方案(退出所涉及的法律文件)與基金合同之間的法律關系如何?是否構成投資人與私募基金管理人、托管人(如有)之間就基金合同達成的補充協議或變更約定,當內容不一致或不明確時如何適用?

  1)按照《退出參考(試行)》的規定,退出過程中的權力機構是投資者大會,即關于基金退出的重大事項交由投資者大會決定,管理人參加的清退組僅爲執行機構。而基金合同是投資人與管理人、托管人(如有)共同締結的協議,也是退出工作開展的基礎,若進入退出階段,投資者大會就退出所達成的方案的執行是否一律優先于原基金合同條款的執行,二者之間的關系應如何界定?

  2)基金合同約定的基金份額持有人大會表決機制與《退出參考(試行)》中重大事項表決機制不一致時應如何執行?

  由于現行的私募基金法律法規及自律規則層面並未對私募基金中的份額持有人大會的表決規則作出明確規定,實踐中一般由管理人結合基金實際情況在基金合同中進行約定。譬如,持有基金份額50%以上的投資者參加即可召開基金份額持有人大會,所議事項由出席會議的基金份額持有人所持表決權的2/3以上通過,但更換基金管理人須經全體份額持有人一致通過等,相較于《退出參考(試行)》所確立的3個三分之二表決規則來看,會出現明顯松或嚴于該文件所倡導的表決機制的情形,在未厘清退出方案與原基金合同之間的法律關系時,可能會出現究竟適用哪一種表決規則的爭論。

  基金(合同)的終止、清算是基金合同中必備的合同條款,明確了基金在何種情形下終止以及進入清算階段後管理人的職責及清算財産如何分配等,但退出過程中可能因爲部分項目尚在投資期而不宜立即處置變現等原因,無法直接適用合同中約定的終止或清算條款。

  當出現與基金合同不一致或未明確的事項時,實務上是否仍有必要簽署相應的書面補充協議,以理順退出執行所涉及的法律文件與基金合同之間的法律關系?

  從深圳市私募基金行業協會出台的《退出參考(試行)》及其官方解讀來看,該指引出台的背景之一是部分私募機構存在非法集資、“失聯跑路”的情形,其制定目的是爲引導問題私募基金有序退出,減少退出中的資産貶損,提高清償比率等,但指引中未曾提及退出中發現涉及違法犯罪行爲時如何處理。

  從私募基金涉及的非法集資類案件來看,這一類涉衆型案件處理的主要難點在于涉案財物追繳和資産處置問題。問題基金如能按照退出指引實現良性退出,有利于解決前述實踐難題,盡可能減少投資人實際損失,化解社會矛盾糾紛。

  而從過往有關案件的處理結果來看,涉案機構和人員積極配合司法機關追贓挽損、最大程度減少投資人損失的,可以根據有關刑事訴訟法律法規和兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若幹問題的意見》等司法解釋的規定,對有關人員從輕處理,情節顯著輕微、危害不大的,不作爲犯罪處理。如此來看,問題私募基金的良性退出與其可能涉及的違法犯罪責任追究存在正向關聯,二者之間有效銜接將有助于引導相關主體積極配合完成問題私募基金的有序退出。

  【1】來源于中國基金業協會“已注銷私募基金管理人”公示,訪問時間:2019-9-6。

  【2】數據來源于中國基金業協會《關于失聯私募機構最新情況及公示第二十八批/二十九批疑似失聯私募機構的公告》,訪問時間:2019-9-6。

  【3】根據深圳市公安局福田分局發布的《關于深圳恒富金融集團有限公司涉嫌非法吸收公衆存款案的案件情況通報》,已于2019年5月15日對恒富金融以涉嫌非法吸收公衆存款罪立案偵查;恒彙興、熒興源分別指“深圳恒彙興股權投資基金管理有限公司、深圳熒興源資産管理集團有限公司。根據深圳證監局對投資人的《答複函》,已于2019年5月20日,將核查中發現的兩家公司的犯罪線索移送深圳市公安部門處理,來源于《21世紀經濟報道》,2019年5月21日;《又見私募暴雷!軒鴻集團疑似20億元資金逾期難兌付》,2019年6月21日。

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